【판시사항】

[1] 일실수익 산정시 장차 증가될 수입을 고려해야 하는 경우
[2] 단기복무하사로 복무하던 중 사망한 피해자의 중사 진급을 확실하게 예측할 수 있는 사항이라고 본 사례
[3] 단기복무하사관으로 복무하던 중 사망한 피해자의 장기복무하사관으로의 지원 및 선발은 확실하게 예측할 수 있는 사항이 아니라고 본 사례
[4] 단기복무하사관이 장기복무하사관으로 선발되지 않은 경우, 그 의무복무기간을 초과하여 단기복무하사관으로서의 연령정년까지 연장 복무할 것을 단정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 그 사망 당시의 피해자의 수입을 기준으로 산정할 것이지만 그 수입이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 때에는 그 증가될 수입도 일실수입을 산정함에 있어 고려되어야 한다.

[2] 단기복무하사관으로 임용되어 단기하사로 복무중인 자가 사고로 사망한 경우, 피해자가 1995년도 중사 진급 대상자에 해당하였으나 위 사고로 사망하는 바람에 진급 심사에서 제외된 점, 육군의 경우 1989년부터 1994년까지 5년 동안 하사에서 중사에로의 평균 진급률은 99%에 이른 점, 육군은 피해자가 진급 대상이 된 1995년도부터 군사법원에 기소된 자, 전·공상 외의 사유로 입원중인 자 등 진급 낙천사유에 해당하는 자 이외에는 하사를 중사로 100% 진급시키고 있는 점, 실제로 피해자와 같이 임용된 동기생들에 대하여 실시된 중사 진급 심사 결과 모두 진급 심사를 통과하여 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하여 복무하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피해자는 특별한 사정이 없는 한 위 사고가 없었더라면 동기생들이 진급한 날부터 중사로 진급하여 복무하게 되었으리라고 봄이 상당하므로 그 날 이후 일실수입은 중사의 급여를 기초로 산정해야 한다고 본 사례.

[3] 단기하사관으로서 장기복무를 원하는 자는 장기복무원서를 제출하여 신체조건·연령 및 경력과 근무성적·군사교육 과정 및 그 성적에 따라 이루어지는 소정의 전형을 거쳐 합격하여야 하는 점, 육군의 경우 단기하사관의 장기복무 신청은 중사 또는 하사 중 중사 진급 예정자에 한하여 가능한 바, 단기하사가 중사 진급 후 장기복무를 신청하는 경우 결격사유에 해당하지 않더라도 전원 장기복무하사관으로 선발되지 않으며, 실제로 1991년부터 1995년까지 단기하사관의 지원자 대비 장기복무하사관 선발률은 약 70%에서 84% 사이인 점, 또한 단기하사관 모두가 장기복무 지원을 하지는 않는 점, 피해자의 임관 동기생 중 10.2%가 전역한 점 등에 비추어 볼 때, 단기하사관으로 근무하던 피해자가 사고가 없었더라면 장기복무 지원을 하여 장기복무하사관으로 선발되었을 것이라고 단정할 수 없다고 본 사례.

[4] 군인사법시행령 제4조 제1항은 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관의 복무 연장을 허가할 수 있는 권한을 부여한 것에 불과할 뿐 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에게 현역정년까지 복무 연장을 할 수 있는 권리를 부여한 것이라고 보기는 어려우므로, 육군의 경우 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에 대하여 일시적으로 전역 지원을 하지 아니하는 한 복무 연장을 해주고 있다고 하여도 이는 군인력 조정상의 필요에 의한 일시적인 조치에 불과해서 그와 같은 사정만으로 단기하사관으로 복무하던 자가 사고가 없었더라면 장기복무전형에 불합격하였다고 하더라도 중사의 연령정년까지 단기복무하사관으로서 연장 복무를 할 수 있으리라고 단정하기는 어렵다.

【참조조문】

[1] 민법 제393조, 제763조
[2] 민법 제393조, 제763조, 군인사법 제24조
[3] 민법 제393조, 제763조, 군인사법 제6조
[4] 민법 제393조, 제763조, 군인사법 제6조, 제8조, 군인사법시행령 제4조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1129 판결(공1988, 831), 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다29383 판결(공1996상, 1542) /[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카6761 전원합의체 판결(공1990, 350), 대법원 1994. 5. 24. 선고 94다2039 판결(공1994하, 1809), 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다31539 판결(공1996상, 499), 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11501 판결(공1996하, 3177) /[2] 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5389 판결(공1991, 1477) /[3] 대법원 1990. 7. 24. 선고 89다카14639 판결(공1990, 1784), 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결(공1996상, 1542)

 

【전문】

【원고,상고인】

 

【피고,피상고인】

엘지화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 유효봉)

【원심판결】

서울지법 1996. 11. 7. 선고 96나2544 판결

【주문】

원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
 

【이유】

원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 

1.  제1점에 대하여

이 사건 기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 원고 1에게 금 127,654,093원 및 이에 대하여 1994. 8. 1.부터 1995. 12. 5.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하였고, 피고는 이에 불복하여 항소하면서 항소취지를 "원심판결 중 피고에 대하여 원고 1에게 금 76,000,000원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각한다."라고 표시하였는바, 원심은 원고 1에 대한 제1심판결 중 금 74,690,508원 및 이에 대하여 1994. 8. 1.부터 1996. 11. 7.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였다.

따라서 피고는 제1심판결 중 피고에 대하여 원고 1에게 금 76,000,000원을 지급하도록 명한 부분에 대하여는 승복하고 나머지 부분에 대하여서만 항소를 제기하였다고 할 것인데, 원심은 항소심으로서는 당사자가 불복 신청한 한도 내에서 제1심판결을 변경할 수 있다는 민사소송법 제385조의 법리를 오해하여 제1심판결 중 피고가 취소를 구하지 아니한 금 1,309,492원(금 76,000,000원－금 74,690,508원)에 해당하는 위 원고 승소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각한 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 
2.  제2점에 대하여

불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 그 사망 당시의 피해자의 수입을 기준으로 산정할 것이지만 그 수입이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 때에는 그 증가될 수입도 일실수입을 산정함에 있어 고려되어야 할 것이다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다29383 판결, 1994. 5. 24. 선고 94다2039 판결, 1989. 12. 26. 선고 88다카6761 전원합의체 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 망 소외 1은 1992. 9. 29. 육군에 사병으로 입대하였다가 단기하사복무를 지원하여 소정의 교육을 마치고 1993. 4. 24. 차량정비 단기하사관으로 임용되어 위 사고 당시 육군 제○○○○부대에서 하사로 복무하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 망인은 위 사고가 없었더라면 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하였을 것이므로 위 망인에 대한 1995. 1. 1. 이후의 일실수입은 위 망인이 중사로 복무하면서 얻을 수 있는 보수를 기초로 하여 산정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 위 사고가 없었더라면 위 망인이 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하였을 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증(민원처리결과 회신)의 기재와 제1심 및 원심법원의 육군참모총장에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 위 망인은 1995년도 중사 진급 대상자에 해당하였으나 위 사고로 1994. 7. 3. 사망하는 바람에 같은 해 9.경 실시된 진급 심사에서 제외된 사실, 육군의 경우 1989년부터 1994년까지 5년 동안 하사에서 중사에로의 평균 진급률은 99%에 이른 사실, 육군은 위 망인이 진급 대상에 해당하게 되는 1995년도부터 군사법원에 기소된 자, 전·공상 외의 사유로 입원중인 자 등 진급 낙천사유에 해당하는 자 이외에는 하사를 중사로 100% 진급시키고 있는 사실, 실제로 위 망인과 같이 임용된 동기생들에 대하여 1994. 9.경 실시된 중사 진급 심사 결과 위 망인과 같은 차량정비특기자 58명 전원은 물론 위 망인과 같이 임용된 동기생들이 모두 진급 심사를 통과하여 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하여 복무하고 있는 사실을 알 수 있으므로 위 망인은 특별한 사정이 없는 한 위 사고가 없었더라면 동기생들이 진급한 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하여 복무하게 되었으리라고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그런데도 원심이 위 망인이 1995. 1. 1.부로 중사로 진급할 것이라는 원고들의 주장을 배척하여 위 망인의 진급을 전제로 한 일실수입 청구를 배척한 데에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 
3.  제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 사고가 없었더라면 위 망인은 1995. 1. 1.부로 중사로 진급한 후 장기복무 지원을 하여 장기복무하사관으로 선발되어 복무하였을 것이므로 1995. 1. 1.부터 중사의 연령정년인 45세에 달하기까지의 위 망인의 일실수입은 육군중사의 보수를 기초로 산정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 거시 증거들을 종합하여 단기복무하사관으로서 장기복무를 원하는 자는 장기복무원서를 제출하여 신체조건·연령 및 경력과 근무성적·군사교육 과정 및 그 성적에 따라 이루어지는 소정의 전형을 거쳐 합격하여야 하는 사실, 육군의 경우 단기하사관의 장기복무 신청은 중사 또는 하사 중 중사 진급 예정자에 한하여 가능한바, 단기하사가 중사 진급 후 장기복무를 신청하는 경우 결격사유에 해당하지 않더라도 전원 장기복무하사관으로 선발되지 않으며, 실제로 1991년부터 1995년까지 단기하사관의 지원자 대비 장기복무하사관 선발률은 약 70%에서 84% 사이인 사실, 또한 단기하사관 모두가 장기복무 지원을 하지는 않으며, 위 망인의 임관 동기생 108명 중 11명(10.2%)이 1996. 9. 5. 현재 전역한 사실을 인정한 다음 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 위 사고가 없었더라면 위 망인이 장기복무 지원을 하여 장기복무하사관으로 선발되었을 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였는바, 관련 법령 및 관계 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 
4.  제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 망인이 장기복무하사관으로 선발되지 못하더라도 위 망인은 전역지원서를 제출하지 아니하는 한 중사의 연령정년까지 복무가 가능하다는 원고들의 주장에 대하여 군인사법시행령 제4조에 의하면 장기복무전형에 불합격한 자 및 장기복무를 원하지 아니한 단기복무하사관은 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없도록 되어 있다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.

논지는 군인사법시행령 제4조 제1항 단서에 의하면 단기복무하사관이 장기복무전형에 불합격한 때에도 전역을 지원하지 않는 한 현역정년까지 복무할 수 있도록 되어 있고, 실제로도 육군에서는 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에 대하여 전역 지원을 하지 아니하는 한 의무복무기간이 경과한 후에도 단기복무하사관으로 근무하는 것을 허용하고 있으므로 위 망인이 장기복무전형에 합격하지 못하였다 하더라도 단기복무하사관으로서 현역정년까지 복무할 것으로 보아야 한다는 취지이다.

군인사법시행령 제4조 제1항은 "제3조의 규정에 의한 전형에 불합격된 자 및 장기복무를 원하지 아니한 단기복무장교 및 단기복무하사관은 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없다. 다만, 본인의 원이 있을 때에는 1년을 단위로 하여 복무 연장을 할 수 있되, 군인력 조정상 필요한 경우에는 전역을 지원하지 아니하는 한 현역정년까지 복무 연장을 할 수 있다."라고 정하고 있는바, 이는 단기복무하사관이 장기복무 지원을 하여 전형에 불합격한 경우 원칙적으로 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없으나, 다만 군측에서 일정한 경우 단기복무하사관에 대하여 1년 단위로 복무를 연장시킬 수 있고, 나아가 군인력 조정상 필요가 있는 경우에는 현역정년까지 복무를 연장시킬 수 있다는 내용으로서 군에 단기복무하사관의 복무 연장을 허가할 수 있는 권한을 부여한 것에 불과할 뿐 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에게 현역정년까지 복무 연장을 할 수 있는 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 육군의 경우 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에 대하여 일시적으로 전역 지원을 하지 아니하는 한 복무 연장을 하여 주고 있다고 하여도 이는 군인력 조정상의 필요에 의한 일시적인 조치에 불과하다고 할 것이어서 그와 같은 사정만으로 위 망인이 위 사고가 없었더라면 장기복무전형에 불합격하였다고 하더라도 중사의 연령정년까지 단기복무하사관으로서 연장 복무를 할 수 있으리라고 단정하기 어렵고 달리 기록상 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 망인이 장기복무전형에 불합격하였다고 하더라도 중사의 연령정년까지 단기복무하사관으로 복무하는 것이 가능하다는 원고들의 주장은 결국 이유 없다고 할 것이다. 원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 원고들의 위 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다. 논지 역시 이유 없다.
 
5.  제5점에 대하여

논지는 위 망인은 1993. 4. 24. 단기하사로 임용되었고, 단기하사관의 의무복무기간은 4년이므로 위 망인이 전역하게 되는 날은 1997. 4. 23.인데도 위 망인이 1997. 3. 31. 전역하게 된다고 인정한 원심판결에는 위 망인의 전역일에 대한 사실오인의 위법이 있다는 것이다.

그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 망인은 1997. 4. 23. 의무복무를 마치고 전역하게 된다고 인정하고 있음이 명백하므로(원심판결문 제6면 제5행) 원심판결에 위 망인의 전역일에 대한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 
6.  제6점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 망인이 단기하사관으로서의 의무복무를 마친 후의 위 망인의 일실수입을 도시일용노임을 기초로 하여 산정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
7.  제7점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 사고를 일으킨 가해 차량의 운전사인 소외 2로부터 형사합의금으로 금 12,000,000원을 수령한 사실을 인정한 다음 위 형사합의금이 위자료로 지급된 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 재산상의 손해배상금의 일부로 보아 원고들의 재산상 손해에서 공제하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 
8.  그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.