가. 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우와 과실상계방법
나. 노동능력을 전부 상실하고 여명이 5년으로 감축되는 한편 음식물도 식도관을 통하여 공급받아야 하는 등의 피해자에게 성인여자 2인의 개호가 필요하다고 본 사례
다. 장래의 개호비 또는 향후치료비손해 중 사실심 변론종결 당시에 그 예상기간이 지난 부분에 대하여도 변론종결 전에 제출된 주장이나 증거자료 등에 의하여 그 손해의 발생이 추단되는 경우와 법원의 석명의무

가. 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고 공동불법행위자 간의 과실의 경중이나 구상권행사의 가능 여부 등은 고려할 여지가 없다.

나. 노동능력을 전부 상실하고 여명이 5년으로 감축되는 한편 음식물도 식도관을 통하여 공급받아야 하는 등의 피해자에게 성인여자 2인의 개호가 필요하다고 본 사례

다. 장래의 개호비 또는 향후치료비와 같이 장래에 예상되는 손해라고 할지라도 사실심의 변론종결 당시에 이미 그 예상기간이 지났다면 그 지난 부분의 손해는 실제로 발생한 손해에 한하여 배상을 받을 수 있다고 할 것이나, 불법행위의 피해자가 실제의 소송진행 과정에서 일정한 시점에서부터 사실심의 변론종결 이후 장래의 일정 시점까지 계속적으로 발생하는 개호비나 치료비 등의 손해에 관한 주장, 입증을 함에 있어서는 그러한 주장, 입증의 시기와 변론종결시 사이에는 항용 시간적 간격이 생기기 마련이므로 변론종결 전에 제출된 주장이나 증거자료 등에 의하여 위와 같은 기간 동안의 손해의 발생이 추단되는 등의 특별한 사정이 있다면 법원으로서는 마땅히 위와 같은 기간 동안의 손해에 관하여서도 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명하여야 할 의무가 있다.

가. 민법 제760조, 제763조, 제396조
나.다. 민법 제763조, 제393조
다. 민사소송법 제126조, 제183조

가. 대법원 1961.7.20. 선고 4293민상469 판결, 1963.9.12. 선고 63다343 판결 / 다. 대법원 1984.4.10. 선고 83다카1441 판결(공1984,883), 1985.11.26. 선고 83다카2191 판결(공1986,104), 1987.9.22. 선고 86다카1651 판결(공1987,1620)

원고 소송대리인 변호사 최종백

피고 소송대리인 변호사 경수근

서울고등법원 1990.10.11. 선고 90나4640 판결

원심판결의 원고 패소부분 중 적극적 재산상손해에 관한 부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다.
상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
 

1. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 딸인 소외 1이 피고 소유의 원심판시 승용차를 운전함에 있어 전방을 잘 살피지 아니한 잘못으로 번호미상의 차량에 충격되어 길 위에 쓰러져 있던 원고를 발견하지 못하였을 뿐만 아니라 자신이 운전하는 차량의 엑슬샤프트에 원고가 걸려있음을 감지하지도 못한 채 무려 36미터 가량이나 끌고 간 과실이 있고, 원고로서도 야간에 음주한 채 편도 3차선의 차도를 횡단보도로부터 40미터쯤 떨어진 곳에서 횡단하려다 변호미상의 차량에 충격되어 쓰러진 과실이 있었음을 인정한 다음 과실상계사유로서의 원고의 위와 같은 과실비율을 전체의 30퍼센트 정도로 평가하였는 바, 기록에 의하여 쌍방의 과실의 경중과 그밖의 제반사정을 비교 교량해 보면 과실상계에 관한 원심의 위와 같은 조치는 적정한 것으로 인정되고 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고 공동불법행자간의 과실의 경중이나 구상권행사의 가능 여부 등은 고려할 여지가 없다고 할 것이므로 소론과 같이 원고를 충격한 후 도주한 번호미상차량의 소유자에 대한 피고의 구상권의 행사가 불가능한 사정이 있다고 하더라도 이러한 사정을 과실상계를 함에 있어 참작하지 아니한 원심의 조치는 위와 같은 취지에 따른 것으로서 정당하다. 논지는 이유 없다.
 
2.  원고소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1934.3.12.생으로서 1977.6.20. 관세사자격을 취득한 후 1982.12.27.부터 인천시에서 관세사사무소를 경영해왔는데 1989.1.27. 이 사건 사고로 원심판시의 상해를 입은 후 같은 해 5.경 이사건 사고가 발생하기 전년도인 1988년도의 소득금액을 금 29,869,800원으로 관할세무서에 신고한 사실을 인정하는 한편 경험칙에 의하여 관세사는 65세가 끝날 때까지 가동할 수 있음을 인정하고, 이러한 사정을 기초로 원고의 이 사건 일실수입손해액을 산정한 다음 위 신고소득금액은 납세액을 낮추기 위하여 필요경비를 과대계상한 것이므로 1988년도의 장부(갑 제10호증의 1, 2)를 기초로 소득금액을 산정하거나 관세사의 소득표준율(갑 제17호증의 1, 2)을 적용하여 소득금액을 산정하여야 한다는 주장을 배척하였다.

기록에 의하여 원심이 거친 채증의 과정을 살펴보면 원고 자신이 관할세무서에 1988년도의 소득금액으로서 신고한 액수를 기초로 원고의 일실수입손해를 산정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 원고가 제출한 위 장부(갑 제10호증의 1, 2)를 채용하지 아니한 조치에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없고, 또한 원심이 총수입금액과 필요경비 등이 기재된 갑 제14호증의 3의 기재에 의하여 원고의 소득금액을 확정하였다면 총수입금액에 소득표준율을 적용하는 방법에 의하여 소득금액을 산정하지 아니하였다 하여 거기에 아무런 위법이 있다 할수 없다.

그리고 제1심법원의 한국관세사회장에 대한 사실조회결과에 의하면 1989.6.21. 당시 한국관세사회에 등록된 총인원 353명 중 65세에서 70세까지의 연령층이 65명이고 71세에서 79세까지의 연령층이 19명이라는 사실이 인정된다 하여 이러한 사실만으로써 관세사의 가동연한이 원고가 주장하는 바와 같이 70세까지라고 단정하기에는 부족하므로 위와 같은 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 경험칙에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙위배의 위법은 없다. 따라서 원고의 일실수입손해와 관련된 논지는 모두 이유 없다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 이 사건 사고로 입은 상해 및 그로 인한 후유장애로 인하여 단축된 여명기간동안 음식물공급, 배뇨 및 배변처리, 목욕 등 위생관리를 도와줄 개호인을 필요로 하는데 원고는 이 사건 사고 이후 단축된 여명기간동안 입원치료를 받아왔거나 받아야 하므로 성인여자 1인의 개호만으로도 충분한 사실을 인정한 다음 1일 최소한 2인 이상의 개호인이 필요하다는 취지의 가톨릭의과대학성모병원장의 신체감정결과 중의 일부와 원심증인 소외 2의 증언 중의 일부를 각 배척하였다.

그러나 위 신체감정결과 중 원심이 채택한 부분에 의하면 원고는 이 사건 사고로 인한 상해로 말미암아 의식혼수상태, 저작 및 연하곤란증, 전운동능력상실, 배뇨 및 배변장애, 다발성관절구축 등의 후유장애가 남게 되어 그 노동력의 전부를 상실하게 되고 그 여명도 신체감정일을 기준으로 하여 5년으로 단축되는 한편 음식물도 식도관을 통하여 공급받아야 하는 사실을 인정할 수 있고, 또한 원심이 배척하지 아니한 원심증인 소외 2의 일부 증언에 의하면 원고에 대하여는 1일 6회 식도에 연결된 호스를 통하여 음식물을 넣어주어야 하고 코로 삽입된 튜브가 빠지지 않도록 24시간 감시해야 하는데, 원고가 이 사건 사고 이후 여의도성모병원에 입원한 이래 위 증언당시(1990.3.29.)까지 매일 간병인인 위 증인 등이 10시간 정도개호를 하고 그 나머지 시간동안은 원고의 처인 소외 2가 개호를 해 온 사실이 인정되는 점등에 비추어 보면 원고에 대하여는 1일 24시간의 개호를 필요로 하고 따라서 적어도 1일 성인여자 2인의 개호를 필요로 한다고 봄이 합리적이다.

이와 취지를 달리하는 원심의 판단은 개호에 관한 법리를 오해하거나 합리적인 이유없이 위 신체감정결과 중의 일부를 배척함으로써 증거판단의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 청구 중 1990.2.28.부터 변론종결일인 같은 해 9.20.까지의 개호비손해에 관한 부분과 같은 해 3.13.부터 같은 해 9.20.까지의 치료비손해에 관한 부분은 각 해당 기간동안 원고가 개호를 받았거나 치료를 받았다는 주장, 입증이 없다는 것을 이유로 위 각 부분청구를 기각하였다. 장래의 개호비 또는 향후치료비와 같이 장래에 예상되는 손해라고 할지라도 사실심의 변론종결 당시에 이미 그 예상기간이 지났다면 그 지난 부분의 손해는 실제로 발생한 손해에 한하여 배상을 받을 수 있다고 함이 원심이 판시한 바와 같다고 할 것이다.

그러나 불법행위의 피해자가 실제의 소송진행과정에서 일정한 시점에서부터 사실심의 변론종결 이후 장래의 일정 시점까지 계속적으로 발생하는 개호비나 치료비 등의 손해에 관한 주장, 입증을 함에 있어서는 그러한 주장, 입증의 시기와 변론종결시 사이에는 항용 시간적 간격이 생기기 마련이므로 변론종결 전에 제출된 주장이나 증거자료 등에 의하여 위와 같은 기간 동안의 손해의 발생이 추단되는 등의 특별한 사정이 있다면 원심으로서는 마땅히 위와 같은 기간 동안의 손해에 관하여서도 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명하여야 할 의무가 있다 할 것인바, 원심이 채택한 증거들에 의하면 원고는 그 생명을 연장하기 위하여 단축된 여명기간 동안 입원치료를 필요로 하는 사실 및 앞서 본 바와 같이 위 기간동안 1일 성인여자 2인의 개호를 필요로 하는 사실 등이 인정되고, 원심증인 소외 2의 원심 제2차 변론기일(1990.3.29.)에서의 증언에 의하면 원고는 사고이래 위 날짜에 이르기까지 계속 입원치료를 받으면서 개호를 받아온 사실을 알수 있는 점 등에 비추어 1990.2.28.부터 같은 해 3.29.까지의 개호비손해와 같은 해 3.13.부터 같은 해 3.29.가지의 치료비손해에 관하여는 각 입증이 없다고 단정할 수 없는 것이므로 원심으로서는 입증촉구 등의 석명권을 행사하여 원고가 위 각 기간동안 실제로 입원치료나 개호를 받았는지의 여부와 이에 관한 손해에 관하여 좀 더심리하였어야 할 것임에도 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 만연히 위 각 기간동안 개호나 향후치료를 받았다는 점에 대한 주장입증이 없다고 판단하였으니 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리함으로 말미암아 심리를 제대로 하지 않았거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.
 
3.  그러므로 원고소송대리인의 상고에 기하여 원심판결의 원고 패소부분 중 적극적 재산상손해에 관한 부분을 파기하여 이부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.